內(nèi)容摘要：

　　社保掛靠是指個人與某一單位之間并不存在勞動關(guān)系，卻由該單位為其繳納社會保險的狀態(tài)。本文通過對相關(guān)法律法規(guī)和實踐中相關(guān)案例進行研究，分析當前全國各地對社保掛靠嚴控的形勢下，企業(yè)社保掛靠的相關(guān)法律風險以及企業(yè)該如何合規(guī)繳納社保。

　　“社保掛靠”嚴格意義上來說并不是一個法律概念，實踐中更多是指個人與某一單位之間并不存在勞動關(guān)系，卻由該單位為其繳納社會保險的狀態(tài)。社保掛靠存在的背后更多是由于我國勞動關(guān)系與社保關(guān)系高度捆綁的原因，也有社保屬地化管理與企業(yè)異地用工之間的沖突，也有企業(yè)希望降低用工成本的趨利考量、員工異地繳納社保的自發(fā)需求等多方因素。前述因素綜合作用導致實踐中出現(xiàn)了社保掛靠這種不合法但看似“合理”的選擇。

　　但是，隨著近年來我國老齡化程度不斷加深，各地社保資金愈發(fā)緊張的情況下，全國各地區(qū)對于社保掛靠的管控愈發(fā)嚴格，懲治力度進一步強化。2022年3月18日，人社部《社會保險基金行政監(jiān)督辦法》開始實施。2022年4月25日，廣東省人社廳發(fā)布了《廣東省人力資源和社會保障廳關(guān)于開展打擊違規(guī)參保補繳問題專項行動的通告》1，再次重拳出擊嚴控社保掛靠行為。本文正是基于此背景，簡要分析社保掛靠的常見企業(yè)法律風險以及在該情況下企業(yè)該如何合規(guī)繳納社保。

　　一、社保掛靠

　　（一）何為社保掛靠

　　如前所述，社保掛靠是指個人與某一單位之間并不存在勞動關(guān)系，卻由該單位為其繳納社會保險的狀態(tài)。實踐中，社保掛靠主要有兩種情形：

　　1.用人單位所在地與勞動合同實際履行地（或勞動者家庭所在地等用人單位與勞動者希望繳納的地點）不一致情況下，由用人單位委托第三方代理機構(gòu)在非用人單位所在地的異地為其繳納社會保險；

　　2.靈活就業(yè)人員委托與其沒有勞動關(guān)系的單位為其繳納社會保險。

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　　社保不得掛靠背后的原因更多是基于我國目前勞動關(guān)系與社保關(guān)系高度統(tǒng)一的法律要求，以及社保屬地化管理的制度背景。

　　只要建立勞動關(guān)系，用人單位就應當為勞動者依法繳納社會保險。根據(jù)《社會保險法》第四條，“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位和個人依法繳納社會保險費，有權(quán)查詢繳費記錄、個人權(quán)益記錄，要求社會保險經(jīng)辦機構(gòu)提供社會保險咨詢等相關(guān)服務。個人依法享受社會保險待遇，有權(quán)監(jiān)督本單位為其繳費情況”，第五十七條，“用人單位應當自成立之日起三十日內(nèi)憑營業(yè)執(zhí)照、登記證書或者單位印章，向當?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記”；第五十八條，“用人單位應當自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記”，與《社會保險費征繳暫行條例》第七條，“繳費單位必須向當?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)辦理社會保險登記，參加社會保險?！奔锤鶕?jù)我國目前的社會保險的相關(guān)規(guī)定，社保繳納一般應符合兩個條件：第一，繳納社保主體應為與勞動者實際建立勞動關(guān)系的用人單位；第二，用人單位應于其所在地為員工進行社保繳納。前文所述情形[1]的背景，正是用人單位無法滿足前兩個條件，即基于各種原因不能以自身為主體在其所在地依法繳納社會保險；而針對靈活就業(yè)人員，實踐中往往由于各地繳納社保存在戶籍、年齡等條件的限制阻礙了其在預期地點繳納社保。另外，由于靈活就業(yè)人員并無實際建立勞動關(guān)系的用人單位，則其又無法通過勞動關(guān)系的路徑繳納社保。此乃前文所述情形[2]的背景。

　　前兩種情形的勞動者或/與用人單位，為了達到在預期地點繳納社保的目的，實踐中選擇了委托非用人單位主體的代繳機構(gòu)進行社保繳納的方式，雖能達到想要的“效果”，但從法律角度，并不合法合規(guī)，存在諸多法律風險。

　　二、社保掛靠的法律風險

　　鑒于社保掛靠的不合法性，實際操作社保掛靠的各方主體，面臨著諸多法律風險。

　?。ㄒ唬┟袷仑熑物L險

　　1.勞動者基于用人單位未繳納社會保險費，提出被迫辭職并主張經(jīng)濟補償?shù)姆娠L險

　　根據(jù)《勞動合同法》第三十八條與第四十六條，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可單方解除勞動合同并有權(quán)主張經(jīng)濟補償。而對于社保掛靠，其是否屬于前款規(guī)定的應當支付經(jīng)濟補償?shù)那闆r，目前全國法律層面并未做出明確規(guī)定，實踐中亦存在不同的觀點。

　　根據(jù)《廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關(guān)于勞動爭議案件座談會的意見綜述》（2015年）第12條，若勞動者以用人單位委托第三方代繳社保為由主張被迫解除勞動合同，用人單位存在支付經(jīng)濟補償?shù)姆娠L險。2

　　根據(jù)我們對目前法律系統(tǒng)公開案例的檢索，司法機關(guān)也會綜合考慮用人單位的主觀惡意性、勞動者對于社保代繳的知情與同意情況等，若用人單位能充分舉證就社保代繳經(jīng)過雙方協(xié)商，員工對此知情，用人單位不具有主觀惡意，且實際上員工已充分享受社保待遇并未有相關(guān)損失的情況下，司法機關(guān)可能會基于用人單位主張的誠實信用原則做出有利于用人單位的裁決結(jié)果。

　　如在以下案例中，法院就綜合考量了前述因素，用人單位處理相關(guān)勞動爭議時，可參考進行相關(guān)的抗辯。

　　【參考案例】北京案例（2019）京02民終1006號——員工未舉證公司系惡意逃避繳納社保。

　　北京市第二中級人民法院審理后認為：關(guān)于解除勞動合同經(jīng)濟補償，馬某某的勞動合同履行地在廣東省深圳市，如風X公司因為政策原因不能在當?shù)刂苯訛轳R某某繳納社會保險，在此情況下，如風X公司委托案外人萬XXX公司為馬某某在當?shù)卮U了社會保險，馬某某未提交充分證據(jù)證明如風X公司此舉系惡意逃避繳納社會保險義務的行為。關(guān)于馬某某所述未足額繳納社會保險事宜，需要通過社會保險行政部門予以查實，如查實確實存在，可通過補繳的途徑予以解決。據(jù)此，一審法院判決如風X公司向馬某某支付解除勞動合同經(jīng)濟補償不當，本院予以糾正。

　　【參考案例】上海案例（2016）滬02民終號——公司不存在逃避繳費義務，即使在未充分協(xié)商情況下委托第三方代繳社保雖有不當，但不屬于法定支付經(jīng)濟補償?shù)那樾巍?/p>

　　上海市第二中級人民法院審理后認為：首先，本案中，聶某在職期間百X公司一直通過公司或委托第三方公司代扣代繳形式在聶某實際工作地為其連續(xù)繳納社會保險，并不存在逃避繳費義務的情形，退而言之，即使百X公司在未與員工充分協(xié)商的情況下即委托第三方公司代繳社保確有不當之處，也不屬于法定應當支付經(jīng)濟補償金的情形。其次，社保繳費基數(shù)應當由相關(guān)職能部門依法核定。根據(jù)聶某所述，其對自己的繳費基數(shù)一直明知且從未向百X公司提出過異議，現(xiàn)雖對繳費基數(shù)與百X公司產(chǎn)生爭議，但聶某未能提供證據(jù)證明百X公司存在惡意不足額繳納社保的情況，聶某以此為由要求百X公司支付經(jīng)濟補償金缺乏依據(jù)，本院不予支持。

　　不過也有判決，法院并未考慮勞動者的同意或知情情況，而是直接認定社保代繳屬于用人單位未依法繳納社保的情況，支持員工主張，具體可參見如下案例：（2018）渝01民終2386號。故，實踐中用人單位仍然存在較大的風險。

　　【參考案例】重慶案例（2018）渝01民終2386號——代繳社保違反強制性規(guī)定，構(gòu)成未依法繳納社保。

　　一審法院（重慶市沙坪壩區(qū)人民法院）審理后認為：本案中，雷某在科X公司處工作期間，科X公司不是以其自己的名義而是以第三方的名義為雷某繳納社會保險，違反了社會保險應當由用人單位為其勞動者繳納的強制性規(guī)定，以第三方名義繳納社會保險也會對雷某享受社會保險待遇產(chǎn)生障礙，造成雷某社會保險待遇的損失，因此科X公司的行為構(gòu)成未依法為雷某繳納社會保險?，F(xiàn)雷某正是以此理由向科X公司作出了解除勞動關(guān)系的意思表示，該意思表示于2017年6月17日通過郵寄方式送達了科X公司，因此雷某與科X公司的勞動關(guān)系于2017年6月17日因雷某行使單方解除權(quán)而解除，科X公司應當支付雷某經(jīng)濟補償金。

　　重慶市第一中級人民法院審理后同意一審法院的評判意見，駁回科X公司的上訴，維持原判。

　　2.社保部門拒絕支付社保待遇，導致用人單位承擔相關(guān)社保待遇的法律風險

　　在社保掛靠中，由于勞動者的用人單位與實際繳納社保的主體，或/且用人單位所在地與社保繳納地并不一致。實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)的一個情況就是，由于一方面，用人單位并未在其所在地為員工繳納社保，另一方面，為員工繳納社保的并非其真正的用人單位，在勞動者和/或用人單位申請員工的社保待遇時，兩地的社保部門都可“以與勞動者實際建立勞動關(guān)系的用人單位并未依法繳納社保為由”拒絕支付相應社保待遇。

　　該法律風險更多是發(fā)生在工傷事故的情況中，根據(jù)《社會保險法》第四十一條，“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇?！奔匆坏┥绫炜康男ЯΡ环穸?，一方面員工無法正常申領(lǐng)工傷保險待遇，另一方面用人單位如被認定為未依法繳納工傷保險費，則用人單位最終可能會承擔了三筆費用：1）已支付的社保費用成本；2）工傷責任中用人單位自行承擔部分；3）工傷責任中工傷基金承擔部分。具體可參見案例：（2022）京02民終1678號、（2018）鄂01民終3245號、（2018）渝01民特411號。

　　【參考案例】北京案例（2022）京02民終1678號——公司未依法繳納工傷保險致使員工無法獲得社保基金賠付，公司應當支付。

　　案情：員工入職位于北京大興區(qū)的用人單位，社保由第三方人力資源公司在北京朝陽區(qū)繳納，發(fā)生工傷后，員工在大興區(qū)認定工傷，傷殘等級為拾級，但社?；鸩挥鑸箐N。

　　北京市第二中級人民法院審理后認為：用人單位為員工繳納社會保險費是其法定義務。泰X公司作為用人單位，未依法為鄧某繳納工傷保險，致使鄧某無法獲得社?；鹳r付，該公司應支付鄧某一次性傷殘補助金。

　　同時，除工傷保險待遇以外，其他社保待遇如醫(yī)療、失業(yè)、生育、養(yǎng)老保險待遇的損失，用人單位亦存在被認定為未依法為員工繳納相關(guān)社保費而最后需自行承擔的法律風險，具體可參見案例：（2021）湘01民終33號、（2017）渝05民終441號、（2016）贛0102民2659號。

　　【參考案例】湖南案例（2021）湘01民終33號——代繳社保不符合法律規(guī)定，產(chǎn)假工資由用人單位承擔。

　　長沙市中級人民法院審理后認為：陳某的用人單位為睿XX公司，并非第三方人力資源公司，睿XX公司委托第三方公司代其為陳某繳納社保相關(guān)費用不符合法律相關(guān)規(guī)定。睿XX公司訴請不承擔陳某的產(chǎn)假期間工資沒有法律依據(jù)，本院不予支持。

　　3.用人單位可能無法基于與代繳機構(gòu)之間的協(xié)議轉(zhuǎn)移法律風險

　　基于前述兩個民事責任的法律風險，實踐中，用人單位和代繳機構(gòu)會就前述法律風險相關(guān)費用責任進行約定，在此情況下，用人單位也存在以下風險：

　?。?）部分較為強勢的社保代繳機構(gòu)，自始就不愿意為用人單位轉(zhuǎn)移風險；

　?。?）即使雙方已明確由代繳機構(gòu)承擔前述法律風險下的所有費用，但基于社保代繳協(xié)議其性質(zhì)上并不合法，被認定為違反強制性規(guī)定而無效的法律風險較大，在該情況下，用人單位無法以協(xié)議約定要求代繳機構(gòu)承擔相應義務和違約責任，則實際上無法達到轉(zhuǎn)移風險的目的，具體可參見如下案例。

　　【參考案例】北京案例（2019）京03民終1281號——代繳協(xié)議違法，被認定為無效，用人單位向代繳機構(gòu)主張違約責任系基于合同有效的前提，法院不予支持。

　　北京市第三中級人民法院審理后認為：盛XXX公司與華X人力公司簽訂的代交保險服務協(xié)議，不僅違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，也有損社會公共利益，一審法院認定該協(xié)議無效具有法律依據(jù)，本院予以確認?！?/p>

　　關(guān)于華X人力公司代盛XXX公司交納的工傷保險費用，因該費用已實際發(fā)生，且系交納給社保機構(gòu)，盛XXX公司就該工傷保險費用已經(jīng)實際享有利益，故其已經(jīng)支付給華X人力公司的部分無權(quán)要求退還，其未支付的部分應向華X人力公司支付……盛XXX公司以工傷保險費用系第三方公司實際交納為由主張華X人力公司未履行合同義務，本院認為盛XXX公司的該項主張系基于違約的法律基礎(chǔ)，且即便在協(xié)議有效的情況下，雙方亦未禁止第三方代為履行合同義務，故盛XXX公司的該項主張缺乏依據(jù)，本院不予采納。

　　關(guān)于盛XXX公司賠償工傷保險金及服務費、返還保險資料、賠償工傷保險賠償金60萬元的一審反訴請求，均系基于合同有效的前提要求華X人力公司承擔違約責任，一審法院未予支持，并無不當。

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　　1.用人單位在所在地為勞動者補繳社會保險費的法律風險

　　鑒于社保掛靠導致用人單位并未在其所在地為員工依法繳納社保，故勞動者可據(jù)此主張用人單位在所在地補繳社保。如在（2021）京03行終368號與（2021）京0113行初111號兩個案件中，北京的法院均認定異地代繳不能取代用人單位在所在地應承擔的社保繳費義務，故其仍應予以補繳。

　　【參考案例】北京案例（2021）京03行終368號——代繳社保不能取代用人單位在社會保險登記地依法應當承擔的社會保險費繳納義務。

　　北京市第三中級人民法院審理后認為：根據(jù)《社會保險法》第五十七條第一款的規(guī)定，用人單位應當向當?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記?！渡鐣ｋU費征繳暫行條例》《社會保險稽核辦法》規(guī)定，繳費單位必須向當?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)辦理社會保險登記，參加社會保險?！鶕?jù)《勞動合同》《協(xié)議書》《胡某工資明細表》以及《詢問筆錄》等在案證據(jù)材料，可以認定胡某于2009年8月至2018年8月期間與大X國際公司存在勞動關(guān)系，大X國際公司未依法在其社會保險登記地北京市朝陽區(qū)為胡某繳納該期間的社會保險，違反《社會保險法》《社會保險費征繳暫行條例》《社會保險稽核辦法》等法律規(guī)范規(guī)定的用人單位應為職工足額繳納社會保險費的法定義務，大X國際公司委托其他單位為胡某在山東省濟南市繳納社會保險，不能取代其在社會保險登記地依法應當承擔的社會保險費繳納義務。

　　2.受到行政處罰、被列入社保失信人“黑名單”的法律風險

　　社保掛靠在實踐中主要是通過虛構(gòu)勞動關(guān)系，提供虛假證明材料等手段騙取社保待遇，目前對此有明確的行政處罰規(guī)定。根據(jù)《社會保險基金行政監(jiān)督辦法》（2022年）第三十二條，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的，按照《社會保險法》第八十八條（以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的，由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。）的規(guī)定處理。相關(guān)違規(guī)行為具體規(guī)定如下，以供參考。

　　《社會保險基金行政監(jiān)督辦法》（2022年）

　　第三十二條

　　用人單位、個人有下列行為之一，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的，按照《中華人民共和國社會保險法》第八十八條的規(guī)定處理：

　?。ㄒ唬┩ㄟ^虛構(gòu)個人信息、勞動關(guān)系，使用偽造、變造或者盜用他人可用于證明身份的證件，提供虛假證明材料等手段虛構(gòu)社會保險參保條件、違規(guī)補繳，騙取社會保險待遇的；

　?。ǘ┩ㄟ^虛假待遇資格認證等方式，騙取社會保險待遇的；

　?。ㄈ┩ㄟ^偽造或者變造個人檔案、勞動能力鑒定結(jié)論等手段違規(guī)辦理退休，違規(guī)增加視同繳費年限，騙取基本養(yǎng)老保險待遇的；

　?。ㄋ模┩ㄟ^謊報工傷事故、偽造或者變造證明材料等進行工傷認定或者勞動能力鑒定，或者提供虛假工傷認定結(jié)論、勞動能力鑒定結(jié)論，騙取工傷保險待遇的；

　?。ㄎ澹┩ㄟ^偽造或者變造就醫(yī)資料、票據(jù)等，或者冒用工傷人員身份就醫(yī)、配置輔助器具，騙取工傷保險待遇的；

　　（六）其他以欺詐、偽造證明材料等手段騙取社會保險待遇的。

　　同時，還需提醒用人單位，根據(jù)《關(guān)于對社會保險領(lǐng)域嚴重失信企業(yè)及其有關(guān)人員實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（2018年），對于應繳納社保拒不繳納以及以欺詐與偽造等手段參加、申報和騙取社保的，屬于被懲戒的失信、失范行為，并列明了三十二種懲戒措施[3]。且《社會保險領(lǐng)域嚴重失信人名單管理暫行辦法》（2019年），對于以欺詐、偽造證明材料等手段參加社?；蝾I(lǐng)取社保待遇達到一定次數(shù)或數(shù)額的，將被列入社會保險嚴重失信人名單[4]。一旦被列入社保失信人“黑名單”，其在后續(xù)例如像政府合作項目、融資、公司上市等過程中均會存在一定負面影響。

　?。ㄈ┬淌仑熑物L險

　　社保掛靠除民事責任和民事責任風險外，情節(jié)嚴重還可能涉及刑事責任。

　　根據(jù)《社會保險基金行政監(jiān)督辦法》（2022年）第三十九條，“違反本辦法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！迸c《全國人大常委會關(guān)于<中華人民共和國刑法>第二百六十六條的解釋》規(guī)定，“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的，屬于刑法第二百六十六條（詐騙罪）規(guī)定的詐騙公私財物的行為”。同時，各地近年來相繼發(fā)布了打擊社保欺詐的違法犯罪行為的相關(guān)文件，如2016年廣東省修訂通過的《廣東省社會保險基金監(jiān)督條例》，其中第三十八條明確，“社會保險行政部門在辦理案件時發(fā)現(xiàn)單位和個人涉嫌社會保險欺詐犯罪的，應當依法向同級公安機關(guān)移送案件。公安機關(guān)接到移送案件后，應當及時審查決定是否立案。”故勞動者、用人單位與代繳機構(gòu)均存在被依法追究刑事責任的法律風險，具體情況也可參考如下案例。

　　【參考案例】廣東案例（2018）粵0404刑初40號——代繳機構(gòu)人員騙取社保待遇，構(gòu)成詐騙罪。

　　案情：高某因懷孕且無工作，同時非珠海市戶籍，不符合個人購買珠海社保（包括生育保險）的條件，為了參加珠海市社保，在產(chǎn)假期間獲得生育醫(yī)療費用、生育津貼等費用，于是高某找到被告人胡某（男）、劉某（女），通過掛靠劉某成立的珠海市某某建材發(fā)展有限公司參保。胡某和劉某最終通過偽造虛假勞動合同、工資表等證明材料騙取生育醫(yī)療及生育津貼費用共計人民幣345,964.16元，案發(fā)后胡某、劉某將騙取的生育醫(yī)療及生育津貼費用全部退回珠海市社保基金管理中心。

　　珠海市金灣區(qū)人民法院審理后認為：被告人胡某、劉某以非法占有為目的，虛構(gòu)事實，騙取生育津貼和生育醫(yī)療費用共計人民幣345,964.16元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。

　　【參考案例】廣東案例（2014）珠香法刑初字第2422號——個人為獲得高額醫(yī)療費掛靠第三方公司繳納社保，騙取社保待遇，構(gòu)成詐騙罪。

　　案情：2011年11月開始，被告人馮某在珠海市唐XXX餐廳工作，該餐廳于當月開始為其購買最低社保。2013年10月，被告人馮某因自己懷有雙胞胎，為得到高額醫(yī)療保險，于是讓唐XXX餐廳停止為其續(xù)保。自2013年11月起至2014年1月止，被告人馮某虛構(gòu)工作關(guān)系在珠海市唐XX理發(fā)店工作，虛構(gòu)每月繳費工資為人民幣元掛靠唐XX理發(fā)店在珠海市人力資源與社會保障局繼續(xù)參保。被告人馮某于2013年12月剖宮產(chǎn)下雙胞胎，并享受珠海市人力資源與社會保障局支付的生育津貼共計人民幣.16元，后停止參保，并于2014年2月又掛靠在珠海XX大骨頭餐廳參保。

　　珠海市香州區(qū)人民法院審理后認為：被告人馮某以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實的方法，騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成詐騙罪。

　　三、社保掛靠嚴格管控下合規(guī)策略

　　（一）企業(yè)合規(guī)基本要求

　　基于當前對社保掛靠的嚴格管控，從合法合規(guī)的角度出發(fā)，應當盡量遵守勞動關(guān)系與社保關(guān)系相統(tǒng)一的基本要求，即用人單位與社會繳納主體應相統(tǒng)一。

　?。ǘ┢髽I(yè)集團或關(guān)聯(lián)公司

　　目前對于企業(yè)來說，如希望降低法律風險的，主要有以下幾種路徑可供選擇：

　　具體而言，上述五種解決路徑中前三種路徑達到了勞動關(guān)系與社保關(guān)系統(tǒng)一的法律要求，合法合規(guī)。其中，就前兩種路徑，員工屬于實實在在的企業(yè)“正規(guī)軍”，對企業(yè)的歸屬感、認可度極高（尤其是原先為“編外人員”轉(zhuǎn)為“正規(guī)軍”的部分員工）。當然對于部分員工來說，原先希望通過代繳方式實現(xiàn)的異地社保繳納的便利性和特定目的則會落空。但對于大部分員工，考量到直接用工的身份特點和穩(wěn)定性，應該比較傾向于前兩種方式。然而，這種直接用工的方式雖會增加企業(yè)的招聘優(yōu)勢，同時也會直接與間接導致企業(yè)用工成本大幅增加，這往往是企業(yè)最顧忌的問題。而第三種勞動派遣方式，雖然員工成為了“編外人員”，但至少它還保留了用工單位是企業(yè)的身份，且鑒于勞務派遣“同工同酬”的法律要求，員工仍可享受相關(guān)的身份利益和薪酬福利待遇，員工接受程度較高。當然對于企業(yè)來說，勞務派遣方式受到法律的嚴格限制，且用工成本相對前兩種亦未明顯下降。鑒于前三種路徑的優(yōu)勢和弊端，實踐中出現(xiàn)了后兩種路徑。

　　后兩種路徑，與前三種路徑比較，對企業(yè)而言，雖然用工成本降低，但始終存在“假外包、真派遣”的法律風險，且考慮到外包與派遣的核心差別在于“管理權(quán)”的歸屬，故企業(yè)如何在實際操作中完成這種管理權(quán)的調(diào)整，始終是一個重大挑戰(zhàn)。對員工而言，其完全成為了“編外人員”中最外層的“外包工”，與企業(yè)之間身份上的聯(lián)系度降低，且與身份相關(guān)的各種薪酬福利待遇的利益也隨之降低甚至失去，這兩種路徑顯然并不是員工期望的方式。

　　綜合以上五種路徑的利與弊，企業(yè)可以根據(jù)自身的需求并結(jié)合律師的建議，挑選最適合的方案予以執(zhí)行。

　　（三）人力資源服務公司

　　社保掛靠的嚴格管控，對于一直以來將社保掛靠業(yè)務作為主要業(yè)務的第三方人力資源服務公司的影響是比較大的。

　　首先，如前所述，基于代繳協(xié)議的效力問題，用人單位存在無法基于與代繳機構(gòu)之間的協(xié)議轉(zhuǎn)移其法律風險，但這其實涉及到人力資源公司是否會據(jù)此進行抗辯的情況。一方面，通常情況下，用人單位會希望約定在發(fā)生特定情況時相關(guān)風險均由人力資源公司承擔（如員工發(fā)生工傷，社保部門拒絕支付工傷保險待遇的情況下，相關(guān)待遇由人力資源公司承擔），且鑒于當前我國申請社保待遇結(jié)果的不確定性，該責任承擔對人力資源公司是不確定的，且可能會面臨承擔數(shù)額較大的風險；另一方面，如人力資源公司拒絕前述責任承擔要求，則其業(yè)務拓展也會受到一定阻礙，如何平衡兩者之間的關(guān)系需要內(nèi)部進行利益衡量。

　　其次，目前大部分的社保掛靠，對于員工的申領(lǐng)社保待遇是由人力資源公司作為“名義上的用人單位”進行操作。對于操作結(jié)果上亦面臨著不同的風險：

　　1.申領(lǐng)成功：可能構(gòu)成虛構(gòu)勞動關(guān)系，騙取社會保險待遇，情節(jié)嚴重還可能涉及刑事責任；

　　2.申領(lǐng)不成功：則根據(jù)與用人單位的代繳協(xié)議，可能需要承擔全部或部分社保待遇損失。

　　3.申領(lǐng)不成功的情況下提出行政訴訟：鑒于人力資源公司不是實際的用人單位，僅是代繳機構(gòu)，不屬于適格主體，故可能會被駁回起訴，（而用人單位由于并未在當?shù)乩U納社保，故其實際上無權(quán)向社保部門進行申領(lǐng)），該種情況下，人力資源公司可能仍需要承擔第2款的相關(guān)風險。

　　綜上，考慮前述的各種法律風險，建議人力資源公司應逐步調(diào)整業(yè)務范圍，盡量取消社保掛靠業(yè)務，并擴展其他業(yè)務種類，如將相關(guān)業(yè)務轉(zhuǎn)移至業(yè)務外包方面，但應特別注意與客戶單位就相關(guān)人員的管理權(quán)進行明確并予以有效執(zhí)行，盡量避免法律風險。

　　隨著近年來國家打擊社保掛靠力度不斷加大，建議用人單位、人力資源服務公司等能結(jié)合自身情況，盡快完善社保繳納合規(guī)操作。

　　參考文獻：

　　[1]《廣東省人力資源和社會保障廳關(guān)于開展打擊違規(guī)參保補繳問題專項行動的通告》（2022年）明確規(guī)定本次專項行動重點打擊的行為包括：專項行動主要打擊通過虛構(gòu)勞動關(guān)系、偽造證明材料等方式違規(guī)辦理參保和補繳社會保險費問題，重點打擊以下行為：（一）經(jīng)營性人力資源服務機構(gòu)、勞務派遣公司等單位或個人為單位、個人違規(guī)參保繳費提供組織、介紹、代理、偽造材料等服務；（二）在互聯(lián)網(wǎng)開展違規(guī)代辦補繳社保費宣傳；（三）人社行政部門、社保經(jīng)辦機構(gòu)、稅務機關(guān)有關(guān)工作人員組織違規(guī)辦理參保補繳業(yè)務或者為他人違規(guī)辦理參保補繳業(yè)務提供便利；（四）利用虛假勞動監(jiān)察、勞動仲裁、法院裁判等法律文書辦理參保補繳；（五）偽造、變造知青身份檔案辦理補繳；（六）虛構(gòu)勞動關(guān)系參加失業(yè)保險、偽造終止解除勞動關(guān)系證明材料騙取失業(yè)保險待遇；（七）女性靈活就業(yè)人員臨近50周歲虛構(gòu)勞動關(guān)系參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險；（八）其他重大違規(guī)參保補繳社保費行為。

　　[2]《廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關(guān)于勞動爭議案件座談會的意見綜述》（2015年）第12條用人單位與勞動者簽訂勞動合同并建立勞動關(guān)系，但委托其他單位以其他單位名義代勞動者繳納社會保險，是否合法？若勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由主張解除勞動合同，用人單位是否需向勞動者支付經(jīng)濟補償金？不合法，用人單位違反了《社會保險法》第四條“用人單位和個人依法繳納社會保險費”和第十條“職工應當參加基本養(yǎng)老保險，由用人單位和職工共同繳納的基本養(yǎng)老保險費”的規(guī)定，若勞動者據(jù)此主張被迫解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

　　[3]《關(guān)于對社會保險領(lǐng)域嚴重失信企業(yè)及其有關(guān)人員實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（2018年）一、懲戒對象聯(lián)合懲戒的對象是指人力資源社會保障部、稅務總局和醫(yī)療保障局會同有關(guān)部門確定的違反社會保險相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的企事業(yè)單位及其有關(guān)人員，其嚴重失信、失范行為主要包括以下情形：（一）用人單位未按相關(guān)規(guī)定參加社會保險且拒不整改的；（二）用人單位未如實申報社會保險繳費基數(shù)且拒不整改的；（三）應繳納社會保險費卻拒不繳納的；（四）隱匿、轉(zhuǎn)移、侵占、挪用社會保險費款、基金或者違規(guī)投資運營的；（五）以欺詐、偽造證明材料或者其他手段參加、申報社會保險和騙取社會保險基金支出或社會保險待遇的；（六）非法獲取、出售或變相交易社會保險個人權(quán)益數(shù)據(jù)的；（七）社會保險服務機構(gòu)違反服務協(xié)議或相關(guān)規(guī)定的；（八）拒絕協(xié)助社會保險行政部門、經(jīng)辦機構(gòu)對事故和問題進行調(diào)查核實的；拒絕接受或協(xié)助稅務部門對社會保險實施監(jiān)督檢查，不如實提供與社會保險相關(guān)各項資料的；（九）其他違反法律法規(guī)規(guī)定的。

　　[4]《社會保險領(lǐng)域嚴重失信人名單管理暫行辦法》（2019年）第二條基本養(yǎng)老保險、失業(yè)保險和工傷保險（以下簡稱社會保險）領(lǐng)域有嚴重失信行為的用人單位、社會保險服務機構(gòu)及其有關(guān)人員、參保及待遇領(lǐng)取人員等嚴重失信人名單管理工作，適用本辦法。第五條用人單位、社會保險服務機構(gòu)及其有關(guān)人員、參保及待遇領(lǐng)取人員等，有下列情形之一的，縣級以上地方人力資源社會保障部門將其列入社會保險嚴重失信人名單：（一）用人單位不依法辦理社會保險登記，經(jīng)行政處罰后，仍不改正的；（二）以欺詐、偽造證明材料或者其他手段違規(guī)參加社會保險，違規(guī)辦理社會保險業(yè)務超過20人次或從中牟利超過2萬元的；（三）以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇或社會保險基金支出,數(shù)額超過1萬元，或雖未達到1萬元但經(jīng)責令退回仍拒不退回的；（四）社會保險待遇領(lǐng)取人喪失待遇領(lǐng)取資格后，本人或他人冒領(lǐng)、多領(lǐng)社會保險待遇超過6個月或者數(shù)額超過1萬元，經(jīng)責令退回仍拒不退回，或簽訂還款協(xié)議后未按時履約的；（五）惡意將社會保險個人權(quán)益記錄用于與社會保險經(jīng)辦機構(gòu)約定以外用途，或者造成社會保險個人權(quán)益信息泄露的；（六）社會保險服務機構(gòu)不按服務協(xié)議提供服務，造成基金損失超過10萬元的；（七）用人單位及其法定代表人或第三人依法應償還社會保險基金已先行支付的工傷保險待遇，有能力償還而拒不償還、超過1萬元的；（八）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

　　本文作者：

　　沈威，德恒深圳辦公室合伙人；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為勞動與社會保障法、工會法。

　　聲明：

　　本文由德恒律師事務所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點，不得視為德恒律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請注明出處。